Como quedó señalado en el capítulo anterior, según algunos, la criminología es una disciplina penal de naturaleza empírica que se ocupa, entre otros, del estudio de las causas del delito. La criminología nació como una ciencia o disciplina auxiliar del Derecho Penal, de naturaleza no jurídica. Su objeto de estudio ha sido tradicionalmente el delito; sin embargo, en los últimos años, mediante lo que se ha llamado Criminología Crítica, esta disciplina ha ampliado el objeto de estudio y su relación con el Derecho Penal, como se verá en el transcurso de este capítulo.
En general, y desde un punto de vista conservador, suele admitirse que la primera “escuela de criminología” es la del positivismo italiano, formada por Lombroso, Ferri y Garófalo. Luego, con influencia de la sociología, surgieron: la teoría Ecológica de Chicago, desarrollada por Shaw-Mckay; la teoría de la Asociación diferencial; teorías funcionalistas, como la teoría de la Anomia, encabezada por Merton; la teoría de las Subculturas, cuyo principal exponente es Cohen; la teoría de la Neutralización, con Matza, etc. Entre las teorías del control destaca la teoría del Conflicto. El modelo de la reacción social propone la teoría del Etiquetamiento. La teoría del Autocontrol es una de las que destacan dentro del campo del las teorías integradoras. Merecen mención también teorías como la de las Estructuras de oportunidad, las teorías Abolicionistas, etc.
Ahora señalaré algunos aspectos más relevantes de las principales teorías criminológicas, lo cual servirá para aclarar cuál es la posición que esta disciplina hoy juega dentro del Sistema Penal o en relación a él.
Las primeras teorías criminológicas, de claro cuño positivista, vieron las causas del delito en factores biológicos de los individuos; de la forma en que esas teorías fueron planteadas, hoy no son tomadas en cuenta a la hora de hablar de las causas del delito, por lo tanto no me referiré a ellas de una forma especial. Entonces, empezaré el análisis desde teorías que cronológicamente están más cercanas a nuestros días.
Sociológicamente el delito se explica por circunstancias casuales externas e inmanejables por personas relativamente normales emocionalmente, o por defectos del individuo, o como el resultado de la estructura social o como un producto de lo que se ha denominado “etiquetamiento de la conducta criminal”.
Dentro del segundo grupo de explicaciones, las hay de dos tipos: La delincuencia se produce por motivos de origen biológico. También dentro de los que ven en el delito un problema del individuo, las explicaciones apuntan a un problema de socialización (hogar destruido, marginación, condiciones socioeconómicas).
1.- Algunas Teorías
A.- Hogar destruido:
Su origen está en los Estados Unidos de América. La ruptura de los lazos familiares es importante en la disocialización del individuo, la que puede producirle conflictos afectivos importantes y/o le puede llevar a no asimilar los valores de las conductas imperantes en la sociedad.
Entre los que ven el delito como el resultado de la estructura social, destacan dos teorías:
B.- De la Anomia:
“A nomoi”, ausencia de normas. Esta teoría fue sustentada por Robert Merton, connotado sociólogo estadounidense, quien hace un distingo fundamental entre “estructura cultural” y “estructura social”. La primera es el conjunto de metas o aspiraciones que imperan en la sociedad, por ejemplo ascenso social o éxito económico. La estructura social, en cambio, se refiere a los medios que la sociedad pone a disposición de los individuos para lograr las metas, o sea, distribución de las oportunidades. Merton confronta ambas estructuras, si coinciden, no hay problemas; en cambio, si la estructura social es más pequeña que la cultural, surge la tensión, por diferencias en la distribución de las oportunidades. Realidad actual en que la cultura es demasiado dependiente del consumo. Frente a esta tensión el individuo reacciona de diferentes maneras: Conformándose, o sea adhiriendo a la meta cultural y aceptando los medios institucionales de que dispone, esto es lo más común. Puede que se rebele, caso en el cual reacciona negativamente frente a la meta cultural y a los medios que se le ofrecen, ocasionalmente adopta alguna meta que conseguirá por medios legítimos o ilegítimos. Puede también innovar, o sea, adhiere a la meta cultural, pero decide lograrla no sólo a través de medios legítimos, sino también por medios ilegítimos.
Se critica esta teoría, porque presupone una frecuencia delictiva directamente proporcional al grado de escasez de medios legítimos. Frente a esto, las teorías modernas ponen el acento en la “zona oscura” o “cifra cero” -intenciones perversas con astucias formales, aparentemente legítimas- o sea, las conductas delictivas que no están registradas por el sistema. Se le critica además el no explicar qué determina que los individuos opten por uno de los tres caminos descritos. Aunque las causas que determinan -por lo general- la opción entre estos caminos, radica precisamente en los sistemas culturales, educativos, económicos y sociales.
C.- De las Subculturas:
El delito se aprende y se convierte en carrera, dentro de ciertos estratos de la sociedad son muy importantes aprender el delito y los lazos de amistad. Surge una subcultura cuando hay conciencia de grupo, cuando los sujetos se plantean en rebeldía frente a la norma y establecen un “código alternativo”.
Estas teorías han sido enjuiciadas por una tesis sociológica radical, la criminología crítica, influyen las ideas de Durkheim, según las cuales el delito no es un fenómeno anormal, sino inherente a la sociedad, porque toda colectividad define conductas rechazadas, si es así, es porque de hecho pueden tener lugar dentro de ella, las pautas de conductas configuran un marco de selección de comportamientos admitidos y de comportamientos reprobados. Lo que describe al delito es que representa una conducta desviada de las pautas. El delito no es anormal, sino un subproducto de las pautas de conducta. “Puede ser normal que ocurra, pero es confrontacional a la convivencia pacífica, grata, justa y solidaria” .
D.- Etiquetamiento criminal:
Esta teoría fue la más influyente en la década de los sesenta. Tiene fuertes vinculaciones con la corriente sociológica del interaccionismo simbólico, desarrollada por la Escuela de Chicago, que estaba reemergiendo en esa época. La teoría del etiquetamiento produjo un cambio de paradigma al cuestionar fuertemente que el control social sea una respuesta a la desviación, sustentando prácticamente la idea contraria, esto es, que el control social es el que produce desviación. Lemert, citado por Elena Larrauri , dice: …“He llegado a pensar que la idea opuesta, esto es, que la desviación es una respuesta al control social, es igualmente viable y una premisa potencialmente más rica para el estudio de la desviación en las sociedades modernas”. La escuela del etiquetamiento produjo el cambio de paradigma, al haber sustituido el objeto de estudio delincuente -paradigma etiológico- por los órganos de control social -paradigma de la reacción social- como nuevo objeto de estudio de la criminología.
Otros aspectos de esta teoría, así como de las principales teorías criminológicas más recientes, serán tratados en el apartado sobre la criminología moderna. Hasta acá hice una breve referencia a las principales teorías criminológicas, para luego confrontar los postulados de la criminología clásica -que es como se llama en general al conocimiento criminológico que actúa auxiliando al derecho penal, y por lo tanto imposibilitada de plantear críticas al mismo- (aunque una manera de auxiliar es precisamente planteando críticas) con los de la llamada nueva criminología o criminología moderna. Esta nueva criminología tiene pretensiones de independencia del derecho penal, por lo tanto su planteamiento lo hace como un observador externo que puede criticarlo. La nueva criminología guarda estrecha relación con lo que se ha llamado “un modelo de derecho penal integrado”, y esto se refiere especialmente al hecho de que esta nueva criminología integra conocimientos que no sólo vienen de las áreas del saber penal.
2.- Criminología tradicional y criminología crítica
Las tendencias de la criminología actual son el resultado de la confrontación de concepciones ideológicas antagónicas. Se ha verificado un importante giro en las tradicionales concepciones sobre el crimen, producto de la crisis en las concepciones ideológicas subyacentes sobre la sociedad del derecho y del orden.
A.- Criminología tradicional:
La criminología tradicional está pronta a desaparecer, se trata de una criminología volcada principalmente hacia el delincuente y normalmente sometida al marco legal positivo. Está siendo superada por una nueva criminología, que reclama su autonomía frente al sistema legal, y que no se conforma con un rol meramente auxiliar del derecho penal y del sistema político en general; es más, se presenta como una teoría radical y absoluta de la desviación. Esta nueva criminología tal vez pudiera manifestarse como una rama de la sociología, o de la filosofía axiológica.
Parte de tres premisas básicas:
a.- Diversidad del delincuente:
El delincuente según el enfoque de la criminología tradicional, es un sujeto distinto cualitativamente, responde a un prototipo determinado minoritario. Para la criminología tradicional ha sido un sujeto diverso, al principio la causa estaba en factores biológicos, luego su diferencia radicaba en factores psicológicos y finalmente su conducta fue atribuida a causas sociales.
b.- Carácter patológico de crimen:
La conducta desviada tiene un carácter incuestionablemente negativo para el cuerpo social. La sociedad representa el bien; el delincuente, el delito, el mal. En este sentido, ambos le hacen mal a la sociedad, por ello se habla de patología. Actualmente se entiende que el comportamiento desviado, y el consecuente control del mismo, dan claridad a la norma y contribuyen a la estabilidad social. Con ciertos matices, se refieren a ello algunas teorías funcionalistas, y algunas concepciones psicoanalíticas de la criminalidad.
c.- Modelo etiológico
Para la criminología tradicional el objeto de estudio es la indagación sobre las causas de la criminalidad, por otro lado, desde el punto de vista ideológico se tiende a mostrar una imagen demasiado consensuada del orden social; el cual es concebido como un todo armónico y dado en virtud de un pacto social, del cual derivan las definiciones de lo convencional y de lo desviado, la desviación se concibe como el comportamiento anormal de un grupo marginal y minoritario.
El delincuente constituye el producto patológico de una socialización insuficiente, pero su comportamiento carece de sentido.
La socialización primaria es de fundamental importancia para esta concepción, el origen del acto desviado es buscado en el pasado remoto, en la infancia, en fin, el presente es sólo tangencial en la determinación de la causa del comportamiento.
Por esto mismo es que la víctima no es considerada dentro del proceso, no tiene mayor participación dentro del marco de la criminalización.
Por otro lado, el principio de culpabilidad es muy acentuado en esta concepción sobre el crimen. El hecho punible representa una actitud interior reprochable del hechor, el cual infringe concientemente las normas jurídicas.
El Estado, como expresión de la sociedad, está legitimado para reprimir la criminalidad, esto en virtud del pacto social por el cual la misma entregó esta función al Estado, y con esto se reafirman y legitiman los valores y normas sociales.
El principio de igualdad subyace en esta concepción de la sociedad y del Derecho. El derecho penal es igual para todos y de igual forma se aplica a todos los autores de delitos. “Pero no es así en la práctica” .
Interés social y delito natural: Todos los códigos penales del mundo comprenden y penalizan conductas que constituyen un atentado insoportable a las condiciones esenciales de convivencia de toda sociedad; es decir, se protege intereses comunes a todos los habitantes, y sólo un reducido grupo de conductas tipificadas responde a intereses particulares de ciertas clases, ya sean políticas o económicas.
En cuanto al principio de prevención: La función de la pena no se agota en la retribución, sino también es preventiva, por cuanto tiene un carácter contramotivador de la conducta penal. Y como sanción concreta cumple además una función resocializadora del delincuente. “Pero su efecto contramotivador es muy débil, tanto para ricos como para pobres” .
Ideología de la Defensa social
La ideología de la defensa social es común a las escuelas Clásica y Positivista. Esta ideología constituye el marco teórico y político fundamental del sistema científico de ambas escuelas. La Escuela Clásica no existió como tal desde el punto de vista histórico, Enrrico Ferri, uno de los primeros criminólogos connotados, comenzó a llamar clásicos a los juristas prepositivistas y posteriores a Beccaria. El positivismo se refiere al surgir del modelo científico y al correspondiente declinar de las explicaciones de carácter religioso sobre el mundo físico. Se caracteriza por una fe en el método científico, que interpreta todos los fenómenos como resultado de relaciones causa-efecto. Estas mismas relaciones se aplican a la realidad social, y la incapacidad de explicar ciertos fenómenos se debe, según la escuela positivista, al desconocimiento de las leyes que gobiernan los fenómenos observados. En cuanto a los seres humanos, las leyes (físicas) por las que actúan son válidas para todos, por lo cual, frente a condiciones similares, se puede prever comportamientos similares. Por lo tanto, si el comportamiento humano es el resultado de determinadas relaciones de causa-efecto y si estas relaciones son constantes y se comportan como verdaderas leyes, puede suceder que una vez que sean individualizadas estas leyes, siempre será posible prever la conducta criminal, y por lo tanto, será posible controlar las condiciones que la facilitan, o sea, se puede controlar la misma criminalidad. “Pero sigue siendo muy difícil lograrlo” .
La expresión ideología es susceptible de varias acepciones. Una de ellas le da un significado positivo, por cuanto se refiere a ideales o programas de acción, es el caso del uso que de esta expresión hace Karl Mannheim. Marx, en cambio le da una connotación negativa, indicando que se refiere a la falsa conciencia -o equivocadas visiones de lo que, en realidad, es aquello que llamamos convivencia- que legitima instituciones sociales atribuyéndoles funciones ideales diversas de las que realmente ejercen.
Nació junto con la revolución burguesa dentro del específico campo del sector penal. Fue ideada por la denominada “escuela clásica”, y posteriormente reformulada por los positivistas, según la evolución de la sociedad burguesa.
Principios que constituyen a esta ideología:
Legitimidad: El Estado, al ser expresión de la sociedad, se encuentra legitimado para combatir la criminalidad por medio de las instancias oficiales de control social. Estas instancias son intérpretes de la reacción social, que reprueba y condena el comportamiento desviado individual y reafirma los valores y normas sociales. “Lamentablemente la pena no conduce a ello” .
Del bien y del mal: La sociedad constituida es el bien; el delito es un daño para ésta, así como el delincuente es un elemento negativo y disfuncional del sistema social.
Culpabilidad: El delito corresponde a una actitud interior reprochable por ser contrario a los valores de la sociedad.
Fin o prevención: Además de retribuir, la pena cumple la función de prevenir. Esto a través de la contramotivación de la sanción abstractamente prevista por la ley; como sanción concreta, cumple una función resocializadora del delincuente. “O por lo menos, debiera cumplir esta función resocializadora” .
Igualdad: La ley penal es igual para todos, la criminalidad es una violación a esta ley, y por lo tanto se aplica por igual la reacción penal.
“Hasta ahora en casi todos los Estados la desigualdad radica precisamente en la desproporcionalidad de las penas en relación con las distintas categorías de delito; por ejemplo, el robo sin violencia ni intimidación de un objeto de escaso valor monetario, tiene una pena mucho mayor que la estafa, que puede perjudicar a infinidad de personas, y por elevados valores” .
Pero la igualdad, como valor o aspiración, en abstracto, defendida por quienes sustentan la idea de aplicarla a la defensa social como “igualdad ante la ley” o “de la ley”, para corresponder a una “verdadera igualdad” con sustento en la realidad, debe ser dotada de elasticidad. Y aunque parezca contrasentido, creo que esa propiedad –si se quiere- de la igualdad, es la que le da el sentido que esperamos de ella en el sentido filosófico .
En la situación descrita unos párrafos más arriba por don José Galiano, queda claramente de manifiesto una situación de desigualdad: referida, en primer término, a la relación monto del delito-pena asignada; pero, principalmente -y a riesgo de estigmatizar a priori- a la “procedencia” o “estatus” de los eventuales autores de uno y otro delito.
García Pablos, en su Manual de Criminología, señala: “(…) el modo de operar de los mecanismos sociopedagógicos de aprendizaje e interiorización de las normas y la “efectiva” desigualdad del ciudadano en los procesos sociales. Esa desigualdad que permitió afirmar con amarga ironía a Anatole France “la ley penal, en su majestuosa igualdad, prohíbe por igual al rico como al pobre robar pan para alimentarse, pedir limosna para comer, o dormir bajo el puente”.
En fin, Aristóteles, por su parte, dice: “Se piensa que lo justo es lo igual, y así es; pero no para todos, sino para los iguales. Se piensa por el contrario que lo justo es lo desigual, y así es, pero no para todos, sino para los desiguales.”
Interés social y delito natural: La mayoría de los códigos modernos prevé una serie de sanciones para actos que ofenden intereses fundamentales para la existencia de toda sociedad, estos intereses son comunes a todas las comunidades (delito natural), por lo tanto, sólo un reducido número de delitos atenta contra intereses particulares de ciertos grupos (delitos artificiales o “delitos culturales”, según algunos).
La actitud metodológica respecto de la criminalidad es lo que diferencia a ambas escuelas, que, como quedó de manifiesto, sostienen contenidos similares. La escuela clásica tiene por objeto al crimen mismo y está ligada a la idea de igualdad substancial entre criminales y no criminales. La positiva, en cambio, busca la explicación causal del comportamiento criminal, partiendo de la hipótesis de una diferencia fundamental entre criminales y no criminales.
Esta diferencia se refiere sólo a uno de los principios enunciados, al de culpabilidad o actitud interior reprochable; esta actitud toma un significado moral-normativo (condena moral, disvalor) o simplemente sociopsicológico (peligrosidad social), según se adhiera a las premisas de una u otra escuela. Sólo el primer sentido es apto para sostener la ideología de un sistema penal basado en la retribución; en cambio, ambos planteamientos son adecuados para sostener la ideología de un sistema basado en la defensa social, aunque de distinta manera.
El concepto defensa social tiene una función racionalizadora y justificante de los sistemas legislativo y dogmático; su contenido es reasegurador, a la vez que se lo asume de una manera acrítica desde la perspectiva del derecho penal moderno. Sin embargo, desde el punto de vista de la crítica a la ideología, la ciencia del derecho penal presenta un retraso notable respecto a la interpretación que de esta materia se hace actualmente en el campo de las ciencias sociales, a saber, sociología criminal, sociología jurídico-penal. Estas últimas ciencias están mucho más avanzadas que la ciencia penal, y por lo tanto ofrecen importantes puntos de crítica para la superación de este concepto. Sin embargo, no hay que dejar de tener en cuenta que el derecho penal es impuesto por los legisladores, en ocasiones, bajo la presión popular; y no por los científicos que estudian el derecho en función de la axiología jurídica.
Tanto la escuela clásica como las positivistas proponen un modelo de derecho penal integrado, pero desde la perspectiva de la ciencia jurídica. La consideración de la teoría social de la criminalidad habría podido conducir al pensamiento penal, sino a una superación, cuando menos a una actitud crítica frente al concepto de defensa social, por eso se concluye que el nuevo modelo de derecho penal integrado no ha aparecido aún, aunque se aprecian cada vez más esfuerzos para provocar esta interacción que contribuya a la elaboración de un nuevo modelo de ciencia penal integrada.
B.- Criminología Moderna
Es el resultado de los cambios de las concepciones ideológicas y metodológicas de otras áreas del saber. Ya en el campo del Derecho Penal se verificó un giro estructural, hacia lo concreto. En la teoría de la norma, gracias al funcionalismo, se ha puesto el acento más en la dinámica de la norma que en la norma misma. En la propia teoría de la pena, ésta misma ya no importa tanto como la consecuencia jurídica de un hecho pasado, sino como control social y elemento clave de una política social futurista. Ahora se revisan más bien los efectos concretos de la pena que los efectos pretendidos a nivel abstracto; sus límites, su proceso de ejecución e individualización y su eventual sustitución, por ejemplo a través de medidas alternativas como la llamada justicia restaurativa. Y el campo de acción se desplaza desde perspectivas que sólo incluyen el área jurisdiccional a otras que consideran los controles sociales y el campo previo de prevención; del “delincuente potencial” a las relaciones sociales criminógenas. El derecho Penal ya no se mira como área exclusivamente de incidencia estatal, sino como inserto en el Derecho de Planificación Social. Y espero que en este sentido se avance a un derecho más justo y más equitativo.
Lo mismo ha sucedido a la nueva criminología, que ha ampliado su objeto de estudio a la vez que lo ha redefinido. El objeto de esta nueva tendencia no es la búsqueda de las causas de la criminalidad, sino el control social en sí mismo. Por esto es que busca independencia frente a las definiciones legales de delito. Ésta exige mayor autonomía para las ciencias criminológicas frente al derecho Penal. Es una teoría rupturista, absoluta y radical de la desviación, es crítica del control social.
Cuestiona el papel meramente auxiliar de la criminología positivista ante el derecho penal. A la vez que paralelamente se produce un desplazamiento hacia las ciencias sociales, y especialmente hacia la sociología, en circunstancias que antes el estudio criminológico era hecho con los criterios y parámetros de las ciencias exactas, que acá por tratarse de fenómenos sociales no pueden ser aplicadas con grados significativos de eficacia.
Presenta un claro rechazo hacia el modelo positivista en general, que es de raíz causal y explicativo-descriptiva. El giro se plantea hacia lo estructural y real. La criminología positivista al ser auxiliar del Derecho Penal, es legitimadora del orden existente. Frente a esto, la criminología moderna tiene un marcado carácter crítico, busca sólo ser una teoría radical de la desviación, crítica del control social, y no una forma de validar el sistema establecido.
Consecuencia de la redefinición de su objeto, se ve un desplazamiento desde perspectivas biológicas o psicológicas a planteamientos socio-criminales.
Muy relacionado con lo anterior, las pretensiones de los estudiosos son bien distintas de las del investigador tradicional. El crimen es necesario conocerlo desde dentro, no basta sólo con explicar, hay que comprender y para esto es necesaria una relación de empatía con el delincuente, para captar la esencia del hecho criminal. La Escuela de Chicago propendió a la observación participativa, así también lo hizo el interaccionismo simbólico1.
Una destacada ampliación del objeto de estudio resalta la nueva escuela criminológica. La tradicional se refería a la persona del delincuente, el cual tenía una participación excluyente en el estudio del fenómeno criminal. Hoy, gracias a esta necesidad de ampliar el objeto de estudio para comprenderlo mejor, se incluyen en el estudio: la víctima, el denunciante, el procedimiento penal, la Policía, y desde los años sesenta, los mecanismos y procesos de control social.
Relacionado con lo anterior, la víctima ha mostrado un creciente protagonismo en el estudio en cuestión. Los pioneros de la Victimología alertaron acerca de la ineludible unidad del binomio víctima-delincuente, y sobre la participación de la primera en el hecho penado. La victimización por razones de índole personal, psicológica, o situacional es una rama del estudio criminológico que debe ser abordada seriamente. Tres son los objetivos que al parecer persiguen los estudios antes mencionados. Primero la prevención, la asistencia es otro de los objetivos, y finalmente la mejora del sistema. La primera no sólo se opera desde el punto de vista del infractor potencial, sino también teniendo en cuenta a la víctima -individual o social- potencial. La compensación es el motor de la asistencia, lo que se busca es elaborar programas realistas y eficaces para reparar el mal causado con la comisión del delito, lo que corresponde a la victimización primaria, y por otro lado, evitar los daños adicionales que la víctima sufre al participar en el sistema penal con ocasión del hecho, lo que es llamado victimización secundaria. Y en cuanto a la mejora del sistema, la víctima tiene un rol de control y de información inestimables para contribuir a la creación de planes que mejoren sustancialmente el derecho penal en todas sus facetas.
Otra tendencia muy marcada es la relativización y problematización del concepto de delito. Los de esta nueva fase del estudio criminológico prefieren hablar de comportamiento desviado, y asimismo, cuestionarse la misma reacción social y su incidencia desde el punto de vista de la prevención general y especial.
Con las concepciones de “subculturas”, “conflicto” “etiquetamiento”, etc. se degrada el principio de culpabilidad, que forma parte del concepto de delito. Se cuestiona la legitimidad de las definiciones legales, y se echan por tierra dogmas como el de la igualdad ante la ley, reclamando la acción marcadamente selectiva de los procesos de criminalización. Por ejemplo, la teoría de las subculturas propone que, “en una sociedad pluralista como la actual (….) no existe un único código normativo, sino que una multiplicidad de subórdenes axiológicos, todos ellos legítimos, que el individuo interioriza (…), por otro lado, queda fuera del poder la decisión del individuo –y por tanto, de su “responsabilidad moral”- el hecho de participar o no en una u otra determinada subcultura (…) resultarían desmentidos los presupuestos de la ficticia concepción normativa de la culpabilidad” .
Las teorías del etiquetamiento y del conflicto lo hacen a través de la premisa básica que ciertos procesos de selectividad a cargo de determinados grupos establecen qué conductas –conforme a sus intereses- serán definidas como delitos. De esta forma la “reprochabilidad moral” de una conducta no importa tanto como que esa conducta esté tipificada como delito en un lugar.
Para la criminología tradicional era conocido el impacto negativo de la pena, pero era concebido como un mal aislado, incomparable con el efecto bienhechor de la reacción social, la cual no se discutía. Actualmente se cree que la pena estigmatiza, por lo cual está lejos de resocializar, incluso es más malo haber sufrido la pena que haber cometido el hecho ilícito en términos de estigmatización; algunos dicen que la reacción social más que resolver los problemas, los exacerba, potenciando la desviación, y que la actuación de los procesos de criminalización, al ser selectivos generan las etiologías positivistas que pretenden erradicar, perpetuando al desviado en su condición de tal cuando interioriza y asume el estigma. El pensamiento mayoritario actualmente va por el lado de renunciar progresivamente a la pena para llevarla a planos menos estigmatizadores; otros más radicales, buscan su abolición.
Otra tendencia fuerte de la moderna criminología es la preferencia temática sobre ciertas formas de delincuencia y criminalidad. Se estudia principalmente la criminalidad del progreso, asociada al capitalismo, y por otro lado, la criminalidad expresiva. Esto es motivo de crítica, pues se exacerba la importancia de estos delitos y quedan sin estudio, y en definitiva, sin cuidado, otros delitos que pueden tener gran connotación social. Pero la elección de los delitos a estudiar no es inocente, ello manifiesta la crítica política hacia el modelo de la sociedad capitalista. Y por otra parte, deja en claro que subyace la idea de estos sectores doctrinales que es necesaria una transformación estructural en lo social.
Otro punto importante es que se plantea un cierto escepticismo en cuanto a la posibilidad de explicar científicamente el comportamiento desviado y de controlarlo eficazmente. Los planteamientos que antes eran simplificados y estereotipados ahora se han problematizado, el asunto hoy es mucho más complejo, todo se cuestiona, al punto que algunos llegan a pensar que se está partiendo de cero nuevamente en cuanto a los conocimientos que se tienen, al poderse probar como cierto nada en absoluto.
El nuevo modelo tiene un sentido preventivo, a diferencia de la criminología tradicional, que, más bien, pretendió ser una ciencia explicativa del fenómeno criminal. De la concepción que se tenía del delincuente, derivó su enfoque clínico correccional, para esto se buscaba perfeccionar el sistema de control social. La nueva tendencia da énfasis en el tratamiento del tema a la prevención, por eso su propensión a neutralizar anticipadamente el delito, poniendo en práctica el conocimiento que se tiene sobre el delito y en general todos los avances que hay acumulados sobre el particular. La pena que, como contraestímulo psicológico es insuficiente para prevenir; diseñar y practicar programas de prevención primaria, secundaria y terciaria, está entre los objetivos claves de la nueva criminología.
En cuanto al mejor control de la criminalidad, hay ciertas divergencias. Algunos dicen que al existir grupos con determinados intereses, se criminalizan ciertas conductas que son escogidas como reprochables, y entonces cuando desaparezcan las estructuras de poder que criminalizan ciertas conductas, se va a acabar la criminalidad. Pero es bien sabido que “el crimen, como fenómeno social, es inherente al ser humano, cada sociedad tiene su propia criminalidad, cara inevitable de la convivencia” . Entonces, no va a acabar cuando desaparezca el sistema capitalista… para controlar la criminalidad se puede ser más o menos eficiente, pero los mayores grados de eficiencia implican una renuncia mayor a la libertad, el control social es más intenso y puede llegar a límites asfixiantes, cercanos al terror. “La criminalidad es hasta incluso positiva, y en aras de la libertad hay que aceptar ciertos índices de criminalidad” .
Hasta acá ha quedado expuesto, a grandes rasgos, el devenir de la ciencia criminológica, he mostrado la evolución que ha sufrido esta disciplina, dedicando especial atención a los cambios que ha tenido en los últimos tiempos, que son los más relevantes. Esto último quedó de manifiesto al constatar que hay corrientes criminológicas que cuestionan fuertemente el papel de los medios de control social, así como el rol que juega la misma disciplina en la cuestión penal.
En la última parte de este capítulo expondré los temas teoría de la pena y relaciones entre penas y medidas de seguridad, temas que guardan una estrecha relación con las materias revisadas a lo largo del capítulo, toda vez que el derecho positivo penal es, de uno u otro modo, un reflejo del pensamiento de los teóricos del derecho, como en este caso son los criminólogos. La pena es justamente uno de los aspectos más relevantes del sistema penal, según mi parecer, por lo tanto, he creído oportuno incluir la teoría, así como los vínculos con las medidas de seguridad. Para finalizar, incluyo algunas líneas acerca del derecho positivo penal en nuestro país en cuanto a estos tópicos, nada más con la intención de mostrar sin analizar la realidad que se encuentra más cercana.
3.- Teoría de la Pena y Relaciones entre Penas y Medidas de Seguridad
A.- Teoría de la Pena
La pena es un campo muy complejo dentro del amplio espectro del estudio criminológico. Hoy ya no se entiende como la veían los clásicos y los positivistas, su valor actual es confuso. Nadie sostiene ya que la pena debe ser sólo retribución, partiendo de esto, cabe mencionar dos corrientes:
Prevención general más retribución:
Parte de la base de que la pena existe para proteger a la sociedad, y por lo tanto tiene un momento de prevención general que es innegable, no obstante, se tiene en cuenta que la prevención general puede producir excesos, en cuanto a ir haciendo cada vez más exageradas o duras las penas, con miras a una mayor eficacia preventiva. Esta corriente, por lo mismo, sostiene que en términos de garantías individuales es indispensable limitar la prevención a través de la retribución de la culpabilidad. La retribución consiste en imponer un mal a un delincuente en compensación de la culpabilidad. En este momento de la postura pueden distinguirse dos corrientes:
a) Simplemente combina prevención general con retribución.
b) Dialéctica: Sustentada por Claus Roxin1, es preciso distinguir tres etapas:
- legislativa: debe primar la prevención general.
- judicial: debería primar la retribución, se trata de prevenir, sólo y cuando lo permita la retribución de la culpabilidad en un caso concreto y no más allá.
- ejecución: debería primar la prevención especial.
El resultado en materia de aplicación de la pena es el siguiente:
Si fuera sólo prevención, no tomaría en cuenta la actitud subjetiva del individuo. Pero como el límite es la compensación, debe atenerse a su actitud y no sólo a la prevención. Ello queda muy bien ejemplificado en el caso de las muertes en los accidentes del tránsito, que debieran prevenirse por su frecuencia.
Prevención general positiva y prevención general negativa:
Esta corriente le asigna a la pena la mera función de prevención. Descarta que tenga un fin retributivo, porque discute las bases del concepto de culpabilidad, luego, además de sostener que la pena es prevención general, debe hacer frente a la crítica que se dirige contra ésta. Se intenta superar la crítica de que la prevención general tiende al terror penal, planteando una distinción entre prevención general positiva o integradora y prevención general negativa. La primera no busca intimidar, sino fortalecer los valores éticos que el ordenamiento jurídico protege, busca suscitar la adhesión de los ciudadanos a las normas. La segunda, busca la prevención a través de la intimidación, respecto de ésta reconoce que efectivamente puede conducir al terror o a excesos penales. Por otro lado, una pena desmedidamente alta, lejos de producir adhesión a las normas, y de estabilizar la conciencia normativa de los individuos, produce rechazo en la colectividad, que las percibe como injustas y entonces considerará que el sistema penal es injusto. La única pena que puede reafirmar la conciencia ética y normativa de la colectividad es la que a sus ojos aparezca proporcional al hecho delictivo. Lo principal de la pena debe ser su idoneidad reeducadora. Para nadie es imposible mejorar como ser humano, y en cuanto tal, racional.
B.- Relaciones entre la pena y la medida de seguridad
Hoy casi nadie sustenta que la pena deba ser pura prevención especial al modo de los positivistas, según los cuales la pena debía llegar a sustituirse por una medida de seguridad; sin embargo, desde hace aproximadamente un siglo se viene usando un sistema mixto de reacción frente al delito, de hecho la mayoría de las legislaciones aplican tanto penas como medidas de seguridad. Mientras la pena representa un castigo con pretensiones de proporcionalidad respecto del delito ejecutado, la medida de seguridad consiste en un tratamiento que busca reducir o eliminar la peligrosidad del individuo. De alguna manera, la pena mira al pasado; y la medida de seguridad, al futuro.
Entre las medidas de seguridad se pueden observar dos tipos:
a.- Predelictuales: No requieren la comisión de un delito, se basan en un pronóstico del comportamiento futuro del individuo. Son ampliamente discutidas por varios motivos: para empezar es muy dudoso que puedan considerarse parte del derecho penal, pues son más acordes con el concepto de prestaciones asistenciales del Estado, propias del derecho administrativo; por otro lado, su propia existencia es discutible, porque con base en débiles pronósticos de delincuencia, se atenta contra la libertad de los individuos. En nuestro ordenamiento se relacionan con la Ley de Estados Antisociales, que ya fue derogada, pero que nunca se aplicó. Las medidas predelictuales sólo se aplican a los enajenados mentales en nuestro país.
b.- Postdelictuales: Suponen la comisión de delitos, no obstante se determinan según la peligrosidad del individuo y no según la gravedad del delito. Se pueden imponer conjunta o independientemente de las penas. En Chile, existe la posibilidad de que se imponga una medida de seguridad en determinados casos en que no pueda imponerse una pena, por ejemplo, al enajenado mental que delinque, al ser inimputable, no puede ser penado; pero si es peligroso, puede ser sometido a internamiento en un centro para enfermos mentales. Cuando se presentan junto a las penas, existen ciertos problemas, el principal se refiere a que si a un individuo se le aplican ambas, a la larga se le termina sancionado dos veces por un mismo hecho; la solución según muchos es la implementación del sistema vicarial, por el cual debe comenzar primero por la medida de seguridad y el tiempo que tome su cumplimiento debe imputarse al tiempo de ejecución de la pena. Otro límite que tiene este sistema es que la medida de seguridad no puede exceder el tiempo de la pena.
En nuestra legislación.
M.S. Predelictuales: Prácticamente no hay, por excepción existe la medida de internación de un enfermo mental peligroso que puede decretar la autoridad sanitaria.
M.S. Postdelictuales: Los locos o dementes son declarados exentos de responsabilidad penal, por los artículos 682 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, pueden ser sometidos a diversas medidas de seguridad de este tipo, generalmente sustitutivas de penas.
La Ley 20.084, sobre Responsabilidad Penal Juvenil, en vigencia desde el 08 de junio del presente, por otro lado, establece la posibilidad de que el juez de garantía o el juez de familia (faltas no calificadas), en su caso, apliquen determinadas medidas de seguridad a un menor que ha cometido un hecho delictivo. Entre otras, el tratamiento de rehabilitación por adicción a las drogas y al alcohol: estando facultados para someter a un joven a un programa que será ejecutado por la Comisión Nacional para el Control de Estupefacientes (Conace). Además, quienes lo deseen podrán solicitar su ingreso voluntario. Todo esto orientado a la rehabilitación y a la reinserción social. Aún cuando se ha prevenido sobre la falta de implementación de centros adecuados para cumplir con los objetivos que inspiraron la modificación de la situación de los adolescentes en cuanto a responsabilidad penal.
El tratamiento de desintoxicación a los condenados por delito de tráfico de estupefacientes dependientes es una medida establecida por la Ley 19.366, artículo 45; asimismo esta Ley en su artículo 46 nº 2 establece trabajos comunitarios. Sin embargo, estas medidas no se han cumplido a cabalidad por la falta de implementación de las condiciones necesarias.
En los países más desarrollados hay muchas medidas, especialmente sustitutivas de penas cortas privativas de libertad; por ejemplo, en Alemania existen trabajos comunitarios.