Capítulo I Derecho Penal

Puesto que el Derecho Penal constituye una de las bases de mi trabajo, comenzaré con un análisis del mismo; partiendo por el concepto del Derecho Penal, repasando sus características principales y las nuevas tendencias, y exponiendo casi al final del capítulo, dos interesantes y controvertidas soluciones a los problemas que el derecho penal enfrenta en la actualidad. En la última parte de este capítulo haré una clasificación de las distintas disciplinas penales atendiendo a la naturaleza de las mismas, para dar paso a un desarrollo más pormenorizado, en el próximo capítulo, de la criminología, una de las tantas disciplinas penales que se ocupa, entre otros objetos de estudio, de las causas del delito, y por lo tanto es menester revisar.

1.- Concepto de Derecho penal

En otras épocas se han usado apelativos distintos para referirse a esta rama jurídica. La misma expresión derecho penal es incorrecta, según algunos, por cuanto da el énfasis a la pena; en los países de habla inglesa se le llama derecho criminal, pues no se atiende tanto al resultado jurídico de una conducta. Las expresiones “derecho punitivo” o “derecho de la defensa social” han caído en desuso, porque no manifiestan bien el carácter de esta rama, dándole un tinte marcadamente represivo. Más apropiado resulta, quizás, llamar a este derecho “derecho delictual”, por cuanto es el derecho que se aplica frente a la comisión de delitos, entendiendo al delito como hecho típico, antijurídico y culpable.
Sin embargo, derecho penal es el nombre con que se conoce en nuestro país a la rama jurídica, que entre otros aspectos, señala conductas lesivas y las amenaza bajo una pena. Por este motivo es que me voy a referir a esta rama como derecho penal.
Hay tantas otras cuestiones que se plantean –además de la conveniencia de usar o no uno y otro nombre para aludir a esta disciplina- en relación al no poco pacífico tema del derecho penal; una de ellas dice relación con las funciones que cumple o que debe cumplir, y así muchas otras. No obstante, el estudio de estas cuestiones va más allá de los objetivos de mi trabajo.
Hay muchas definiciones de derecho penal, con las cuales se puede estar más o menos de acuerdo. Acá sólo voy a señalar una definición convencional, sin plantear la discusión sobre su validez, por cuanto sólo es el punto de partida del desarrollo del tema que me ocupa.
Derecho Penal es la rama jurídica que, con vistas a proteger a la sociedad frente a los atentados que puedan dirigirse en contra de sus derechos fundamentales, describe las conductas lesivas de dichas facultades y libertades, y las amenaza bajo una pena.

2.- Características del Derecho Penal

Históricamente se han atribuido las siguientes características al derecho penal:

A.- Rama del derecho público: Es la máxima manifestación del poder público frente a los individuos, sólo el Estado describe las conductas y señala las penas. La potestad punitiva es un atributo permanente del Estado, que deriva de su condición de soberano y detentador del monopolio de la fuerza legítima.
“No debería ser así. El Estado tiene derecho a reeducar y socializar al delincuente; y el deber de proteger a la sociedad” .

B.- Imperativo: La imperatividad es la característica fundamental de toda norma jurídica, especialmente de las normas penales. No importa la manera como las normas penales se expresen, siempre lo hacen en forma imperativa, porque llevan implícito un precepto legal. Es el elemento interno y esencial de la norma penal, que, proyectado al hombre, produce el efecto principal de la norma, la obligatoriedad.

C.- Con carácter aflictivo: Porque usa como elemento la pena, que consiste en la privación o restricción de derechos personales. Esta aflictividad no es casual, se usa la amenaza penal para disuadir a los potenciales delincuentes, “aunque la amenaza es un error, no disuade” . Según otros, opera como disuasivo en muchos casos; lo que, extendiendo el razonamiento, implicaría asumir como fin de la pena la prevención general.

D.- Es subsidiario: Esto deriva de su aflictividad. Si la pena es la herramienta más violenta, su uso y ejercicio sólo será legítimo cuando la pena sea necesaria. En uno de sus aspectos, la legitimidad de la pena depende de la inexistencia de otros medios preventivos iguales o más eficaces.

E.- Fragmentario: La fragmentariedad está perfilada desde el punto de vista de legitimidad del ejercicio de la potestad punitiva, ésta se refiere a las características del campo normativo de esta rama del derecho, en el sentido de que el derecho penal, siendo subsidiario, no puede abarcar todas las conductas ilícitas, sino sólo las más graves; es decir, el derecho penal sanciona fragmentos de la extensa categoría de las conductas injustas y antisociales.

F.- Es una forma de control social: Esta característica, a diferencia de las anteriores, que son normativas o jurídicas, es sociológica. Todo grupo humano tiene un sistema de regulación de conductas, que es vital para que los sujetos conozcan e interioricen los patrones conductuales propios del ser humano. Cada ser humano frente a otro tiene una expectativa de conducta, que puede o no cumplirse. Las normas penales en general reflejan las pautas conductuales y valorativas de la sociedad, pero no es la norma la que enseña, estas pautas quedan en el conglomerado humano. El control social no es un monopolio del derecho penal, es sólo una de sus características; es control social formalizado, “en el sentido que de acuerdo al grado de organización de la colectividad, las sanciones adquieren un mayor o menor rigor de aplicación y de exigencias formales y materiales, que el resto de las categorías legales” .
Algunos preguntan entonces en qué sentido es control social. Frente a esta característica específica, así como en relación a otros aspectos del derecho penal, no es posible encontrar consensos. Me limité acá sólo a enumerar los caracteres más llamativos del derecho penal en general.

3.- Nuevas Tendencias del Derecho Penal

Las características señaladas anteriormente corresponden al llamado Derecho Penal Clásico, excepto la desarrollada en la letra F, que, como elemento de estudio, surgió posteriormente. Sin embargo, el Derecho Penal, para adecuarse a los nuevos tiempos, y con ello, a los requerimientos de la nueva sociedad, se ha ido transformando poco a poco, para convertirse en lo que algunos han llamado Derecho Penal Moderno (DPM), cuyas características más relevantes señalaré en las siguientes líneas; no sin antes repasar algunos importantes aspectos del Derecho Penal impulsado por Beccaria.
Los ideales del liberalismo en el derecho penal tienen su más grande expresión en Cesare Beccaria, quien planteó los fundamentos de un sistema penal garantista y limitador del poder punitivo. La valorización de la persona, con afirmación del principio de la dignidad humana, donde ésta ya no es vista como cosa, sino asegurando su libertad e igualdad, es el fundamento último de este sistema de garantías. Aunque la realidad y la teoría desde el comienzo han sido discordantes, en lo que respecta a la implantación de un sistema penal garantista de los principios anteriormente expuestos. El principio de intervención mínima formaba parte del rol de mecanismos propuestos por Beccaria para la institución de un sistema penal que hiciera más cercana a la teoría y a la realidad. Este principio actualmente se constituye en una garantía frente al poder punitivo del Estado y es, por lo tanto, el fundamento de los ordenamientos jurídico-penales de los Estados de Derecho. El postulado es que el Derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes. Es el postulado de la “máxima utilidad posible” con el “mínimo sufrimiento necesario” –utilitarismo se suele denominar a esto-. La intervención mínima es uno de los parámetros del legislador, para la elaboración y mantenimiento de un sistema penal justo y coherente con los fines del modelo liberal y del actual Estado democrático y social de Derecho.
Acá voy a hacer un paréntesis: Pese a que a estas a alturas creo haber hecho referencia a la justicia una o dos veces, no voy a intentar definirla, ni a dar contenido a la proposición que dio origen a este párrafo, tengo en mi fuero interno una idea particular de justicia, que por ahora va a permanecer en su lugar; sin embargo, creo que muchos compartimos nociones acerca de qué es lo “justo”. Darle un contenido específico, acotar el alcance de lo justo es algo que creo que nadie puede arrogarse la capacidad de hacer. “Justicia” es una pregunta que no se ha resuelto, y creo que corresponde más bien a la filosofía, y no a este trabajo, (intentar) develar, aunque dudo que ello sea posible. En otras partes de este texto, este concepto, tan polémico, vuelve a presentarse, especialmente cerca del final, a propósito de la “Ética del Cuidado” . En fin, cuando me refiero a ella, lo hago precisamente desde mi aproximación al concepto, que creo que, de todos modos, se deja ver.
La subsidiariedad, una de las manifestaciones de la intervención mínima, tiene al menos dos significados: uno negativo, que la equipara con la última alternativa en cuanto forma de control social, y otro positivo, que indica de qué forma el Estado, a través del derecho penal efectúa un deber de ayuda. La subsidiariedad, entonces, como característica del derecho penal, es una norma de competencia: excluye las competencias negativas del Estado y fundamenta las positivas. Por este motivo, si una ley penal carece de justificación, porque protege ningún bien jurídico, hay infracción del principio de intervención mínima, acarreando la nulidad de esa norma, por ser arbitraria.
Para justificar la intervención penal son necesarias dos condiciones: la antijuridicidad de la acción y el daño del resultado, pues solamente una configuración doble del injusto (objetiva y subjetiva) que reconozca la importancia tanto al reproche de la acción como a lo injusto del resultado, puede dar una completa visión de los aspectos más relevantes del ilícito penal. La antijuridicidad es, entonces, el límite entre una conducta delictiva y otra que no lo es, por cuanto constituye una especial peligrosidad para los bienes jurídicos. Y el injusto del resultado tiene relación con el valor de un bien jurídico y la irreparabilidad del ataque dirigido a éste, lo que justifica la sanción punitiva. Así, hay bienes jurídicos que poseen indiscutiblemente más valor que otros. Es lo que ocurre con el bien jurídico vida si se compara al bien jurídico patrimonio.
En los últimos años, bienes jurídicos que antes no eran protegidos por el derecho penal, como el medio ambiente, ahora lo son. Bienes jurídicos universales, y no individuales, y su protección se refiere a un peligro abstracto, no a una lesión o un peligro concreto de lesión. Se han creado tipos nuevos, o se ha ampliado la gravedad de los delitos existentes, por lo cual el derecho penal ha crecido en capacidad, eliminando algunas garantías del Estado de Derecho que se habían convertido en un obstáculo para el cumplimiento de sus nuevas tareas.
Ha surgido un Derecho Penal Moderno, con características distintas al derecho penal clásico, actuando en sectores distintos que el anterior derecho penal, con nuevos instrumentos y principalmente, produciendo cambios en sus funciones. Todo esto ha generado problemas importantes, porque se atenta directamente contra los fundamentos del Estado Social y Democrático de Derecho.
4.- Características del Derecho Penal Moderno

Las principales características de este nuevo derecho penal son básicamente tres:
La protección de bienes jurídicos como condición para penalizar
La prevención del peligro contra dichos bienes
La orientación hacia las consecuencias.

A.- Protección de bienes jurídicos:
El Derecho Penal Moderno (DPM) hace de la protección de bienes jurídicos una exigencia para la penalización de determinadas conductas, dejando de lado, así, la concepción clásica de la penalización, por la cual la protección de bienes jurídicos asume un carácter negativo, de prohibición de penalización de determinadas conductas. El DPM utiliza la protección de bienes jurídicos como una condición para penalizar, infracción evidente al principio de intervención mínima, porque el bien jurídico es directamente protegido por la última alternativa del ordenamiento jurídico, sin pasar por los filtros de las otras ramas del Derecho. Los principios de intervención mínima y de protección de bienes jurídicos deben, en realidad, coexistir, de tal forma que aquél constituya un límite de éste.

B.- La prevención del peligro contra los bienes jurídicos protegidos:
El DPM convirtió la prevención, antes considerada como una meta secundaria del Derecho penal, en su principal finalidad. Para lograr esta nueva meta, el Derecho penal moderno utiliza herramientas contundentes frente al sistema de garantías del Derecho penal clásico, como la agravación de las penas y ampliación de medios coactivos en la fase instructora. Es el caso del medio ambiente como bien jurídico protegido. En el capítulo destinado a la teoría de la pena y las relaciones entre pena y medida de seguridad, se desarrolla más ampliamente el tema de la prevención, distinguiendo entre prevención general y especial.

C.- La orientación hacia las consecuencias:
La orientación hacia las consecuencias actualmente se valora como una meta dominante, dejando el carácter complementario que ostentaba en el derecho penal clásico. El Derecho penal se convierte, entonces, en un instrumento de pedagogía social; y termina siendo considerado como una valoración y un fin en si mismo; transgrediendo, de este modo, al principio de intervención mínima, y por lo tanto, sus caracteres de fragmentariedad y subsidiariedad. Esto, por cuanto, entre otras cosas, al dejar de lado la concepción según la cual sólo debe intervenir en los casos de ataques graves contra los bienes jurídicos más importantes, y al haber, además, expandido el campo de bienes jurídicos protegidos, el derecho penal termina abarcando una gran gama de infracciones que pudieran ser cubiertas por otras ramas del derecho. El Derecho penal es un medio de control social, pero no es el único medio de control social que existe, ni debe esperarse que así sea. Se ha convertido más bien en un instrumento de dirección social, de carácter político, y ha perdido la característica de ser un mecanismo de protección jurídica subsidiaria de otras ramas del ordenamiento jurídico.

5.- Otros aspectos del Derecho Penal Moderno

El Derecho penal en los últimos años ha adoptado una política de criminalización de hechos, lo que revela su carácter expansionista; “o social y humanista” , si se quiere. Con la protección de nuevos bienes jurídicos, como el medio ambiente, se han creado delitos de peligro y normas penales en blanco, se castiga por una conducta que no sólo no ha lesionado a alguien en particular, sino que tampoco ha puesto a alguien en peligro concreto. Estos casos de peligro abstracto para un bien jurídico colectivo, como el medio ambiente, sólo existirían, de hecho, si hubiera acumulación, es decir, la reiteración y generalización de conductas. Por lo tanto, la diferencia del rigor penal debiese estar entre el delito de “peligro” y el de “resultado”; distinguiéndose, al mismo tiempo, entre la simple infracción legal, la culpa o la intencionalidad al producir el “peligro” o el “resultado dañoso”.
Con esta nueva tendencia, se produce una ampliación del ámbito de aplicación del Derecho penal, y, como el resultado lesivo no es necesario, la demostración de la causalidad tampoco lo es, siendo suficiente la prueba de la realización de la acción incriminada. La punibilidad está siendo dejada de lado como presupuesto de delito, el que ahora está condicionado solamente a la prueba de la comisión de una conducta peligrosa, siendo innecesaria una víctima visible, un daño y la causalidad de la acción respecto de ese daño. Esta reducción de los elementos del tipo acarrea la disminución también de las posibilidades de defensa; “aunque desde siempre ha existido una categoría de delitos contra la sociedad” .
Aparece también una tendencia al debilitamiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas, por la utilización de conceptos jurídicos indeterminados y cláusulas generales que otorgan al juez la decisión, reduciendo, así, los criterios legales que vinculan la interpretación judicial.

6.- Derecho Penal de Dos Velocidades

El profesor español Silva Sánchez, manifiesta que en la nueva sociedad, se presenta una serie de fenómenos que representa una suma de exigencias al Derecho Penal. El mantenimiento de las garantías alcanzadas por el desarrollo del derecho penal y el derecho procesal penal, se plantea como un problema frente a las exigencias sociales por un sistema que dé más seguridad ciudadana. El profesor sostiene la alternativa de un derecho penal de dos velocidades, que se traduce en dos derechos paralelos que actúan en un mismo espacio: Si la pena es de prisión, se mantiene el sistema rígido de garantías del derecho penal clásico. Si la pena es privativa de otros derechos, o pecuniaria, se permite la flexibilización de las garantías respecto a como eran entendidas por el derecho penal clásico. Las velocidades estarían representadas por un “Derecho penal de la cárcel” y un “Derecho de otras penas privativas de derechos o pecuniarias”.

7.- Derecho Penal de Enemigo de Jakobs

El Derecho penal de enemigo, es una creación de Jakobs a partir de las teorías contractualistas de Hobbes y Kant. Enemigo en oposición a ciudadano, y este “enemigo” “es un individuo que, mediante su comportamiento individual o como parte de una organización, ha abandonado el Derecho de modo supuestamente duradero y no sólo de manera incidental; es alguien que no garantiza la mínima seguridad cognitiva de su comportamiento personal y manifiesta ese déficit a través de su conducta” . El ciudadano se convierte en enemigo a través de la reincidencia, el ejercicio de ciertas profesiones, la incorporación a ciertos grupos u organizaciones delictivas. Este enemigo está marcado con una huella de peligrosidad que lo persigue, y por lo tanto justifica la existencia de un derecho penal especial. Este derecho implica “la amplia anticipación de la protección penal” . Lo cual implica un cambio de perspectiva desde un hecho pasado, al futuro, el aumento de las escalas penales y el fin inminente de las garantías procesales. Estas últimas también son modificadas frente a imputados “peligrosos” mediante figuras como la prisión preventiva, las intervenciones telefónicas, la incomunicación, los investigadores encubiertos, etc. Silva Sánchez a esto lo llama la “tercera velocidad del derecho”, o “grados de invasión a la libertad humana” , en otras palabras.

8.- Conclusiones

Es claro que el Derecho penal ha cambiado bastante, y que lo que se ha dado en llamar moderno derecho penal, es el reflejo de los cambios que han experimentado las sociedades. El derecho penal actual está en un punto de quiebre: por un lado, no debe retroceder, en el sentido de que no puede ignorar las garantías que ha reconocido a lo largo de varios siglos; y por otro, tiene que buscar una forma que haga compatibles estas garantías con las exigencias de seguridad de las nuevas sociedades y de los nuevos bienes jurídicos protegidos. Lo que está muy claro, es que el derecho penal inspirado en la noción de enemigo es el que más fuertemente vulnera los principios que han fundado al derecho penal clásico, especialmente los principios de igualdad y culpabilidad, por cuanto al ser un derecho de anticipación, o más bien, de “persecución”, se convierte en un derecho de autor y no de hechos -pero no se previenen los autores, sino los hechos- como venía siendo desde hace mucho tiempo. Esto implica que el derecho penal se basaría en determinadas cualidades de las personas, por lo cual no sería relevante un hecho concreto, sino toda la conducción de la vida del autor, lo que atenta gravemente contra los principios básicos de un Estado de Derecho, convirtiendo a un Estado en totalitario. “No hay que olvidar que son las circunstancias sociales, que inducen a determinadas personas a delinquir; y éstas no pueden desconocerse ni omitirse sin cometer injusticias. En un mundo en que ochocientos veinte millones de personas sufren de hambre, y aportan veinte millones de muertes por hambre al año, debieran ser personas exentas de responsabilidad respecto de los delitos contra la propiedad” .

9.- Disciplinas penales

Esta denominación comprende las diversas áreas del conocimiento que estudian al delito y sus consecuencias. Las disciplinas penales admiten clasificaciones, una de ellas apunta a la naturaleza de las mismas, y según este criterio se dividen en disciplinas de naturaleza jurídica y disciplinas de naturaleza empírica y científica.

A.- De naturaleza jurídica:

a.- Derecho penal: Señala la conducta típica y la pena para el que incurre en ella. Puede actuar de forma totalmente autónoma durante la primera etapa de conminación o amenaza penal -desde que se dicta la ley hasta que se ejecuta el supuesto de la misma-.
Esta disciplina fue abordada extensamente al inicio de este capítulo, y tal como quedó señalado, el Derecho Penal, entendiéndose por tal principalmente al Derecho Penal positivo, ha sido objeto de transformaciones en el último tiempo. Más adelante se verá que una disciplina del derecho penal, cual es la criminología, también ha variado, el cambio más notable lo presentan algunas corrientes que pretenden cambiar su rol incluso dentro del sistema penal mismo. Todo esto hace pensar, que el Derecho Penal debe hacer una revisión severa desde sus propios fundamentos, si tiene pretensiones de permanencia como sistema.
b.- Derecho procesal penal: Comienza a actuar -aunque también es preventivo, como todo derecho normativo- desde que se perpetra el delito previsto por la ley. Regula el procedimiento mediante el cual se determinará el hecho punible, los sujetos activos y otros elementos que permiten establecer la procedencia de medidas de carácter penal. Un proceso penal relativamente moderno es un instrumento autolimitado de averiguación de la verdad, respetando condiciones mínimas de legitimidad, de aquí su característica de autolimitado. Los principios de inmediación y de presunción de inocencia juegan un papel preponderante dentro de esta rama del derecho penal.
c.- Derecho penitenciario: Es el que regula la fase de ejecución de la condena, tiene fuerte incidencia en derecho administrativo, porque las cárceles son administradas por el Estado a través del Ministerio de Justicia. Aunque para muchas legislaciones es una categoría o rama del derecho administrativo.

B.- De naturaleza empírica y científica:

a.- Medicina legal: Tiene una función auxiliar, su objeto es describir las secuelas orgánicas del delito y también analizar los rasgos psíquicos del delincuente que aportan las características del delito. Por ejemplo, la destrucción de los rasgos que quedan en el cuerpo humano después de una violación, la gravedad de las lesiones, determinación de las causas de muerte, etc. La psiquiatría forense es la parte de la medicina legal que determina las condiciones mentales del delincuente y qué anomalías pueden afectarlo hasta hacerlo incapaz de actuar conforme al conocimiento de las consecuencias de sus actos, o las circunstancias transitorias que pudieron alterar su lucidez en el tiempo y lugar del delito.
b.- Policía científica o criminalística: Elabora las técnicas para descubrir la comisión de hechos punibles y sus hechores; de acuerdo a las instrucciones de los tribunales, aplica dichas técnicas a los casos específicos que constate o le sean precisados por el respectivo tribunal.
c.- Criminología: Disciplina penal -según algunos: disciplina social vinculada al derecho penal- que se ocupa, entre otros objetivos, del estudio del fenómeno delictivo, es el estudio de las causas del delito. Surgió en el siglo XVIII gracias a la labor de Ferri, Lombroso y Garófalo. En su origen el estudio empírico del delito surgió con un marcado carácter biológico, que trazó el biotipo del delincuente y las características que determinaban su personalidad. Estas corrientes, positivistas, que representaron una predestinación genética de las conductas humanas, fueron dejadas de lado. La criminología actual tiene una clara tendencia sociológica, las causas del delito se buscan en las condiciones sociales. Hay muchas teorías que explican de diversas maneras las causas del delito, condiciones económicas, marginación, etc., pero lo esencial es el aislamiento que sufre el individuo respecto del desenvolvimiento social, el individuo aislado no hace suyos los patrones de conducta de la sociedad, que siente ajenos, y es más, se puede rebelar.
Esta última disciplina penal, la criminología, será objeto de un estudio más profundo, toda vez que se relaciona muy directamente con el tema de fondo de mi investigación. El análisis sobre las principales teorías criminológicas se desarrollará en el próximo capítulo.